設為首頁

中華全國律師協會律師辦理證券虛假陳述民事賠償訴訟業務操作指引

發表于2019-4-17 15:24:43

中華全國律師協會

律師辦理證券虛假陳述民事賠償訴訟業務操作指引

 

總則

第1條  制訂目的

為指導律師辦理證券虛假陳述民事賠償訴訟業務,規范律師執業行為,保障律師依法履行職責,充分發揮律師在證券虛假陳述民事賠償訴訟案件中的作用,特制定本指引。

第2條  制定單位

本指引由中華全國律師協會依據相關法律、行政法規、規章及相關司法解釋的規定,結合律師業務實踐制定。

第3條  制定時間

本指引于20173月制定,并于20174月公布。

第4條  特別事項

4.1證券市場侵權民事賠償訴訟主要包括虛假陳述、內幕交易和操縱市場民事賠償訴訟三類,本業務操作指引僅限于對律師辦理證券虛假陳述民事賠償訴訟作出指引。

4.2 本指引旨在向律師提供辦理證券虛假陳述民事賠償訴訟業務方面的經驗,而非強制性規定,僅供律師在辦理證券虛假陳述民事賠償訴訟業務時參考。

4.3 由于目前最高人民法院相關司法解釋僅對誘多型虛假陳述的民事賠償問題作出規定,因此,除非特別指出,本業務操作指引僅限于誘多型虛假陳述證券民事賠償訴訟,不包含誘空型虛假陳述證券民事賠償訴訟。

4.4  律師在辦理證券虛假陳述民事賠償訴訟業務時,應當遵守憲法和法律,恪守律師職業道德和執業紀律,在委托人的授權范圍內,積極維護委托人的合法權益。

第一章       證券虛假陳述民事賠償訴訟概述

第一節  法律依據

第5條  法律依據概述

5.1《中華人民共和國民法通則》《中華人民共和國民法則》《中華人民共和國侵權責任法》關于侵權責任的原則性、一般性規定。在證券虛假陳述民事賠償案件中,如果某一爭議問題缺乏特別法或具體規定時,可以適用上述法律關于侵權責任的原則性、一般性規定。

5.2《中華人民共和國證券法》、《中華人民共和國公司法》、《中華人民共和國刑法》。上述法律對于證券虛假陳述行為的行政責任和刑事責任作了規定,并對證券侵權行為的民事責任了原則性規定。

5.3《最高人民法院關于涉證券民事賠償案件暫不予受理的通知》、《最高人民法院關于受理證券市場因虛假陳述引發的民事侵權糾紛案件有關部有關問題的通知》(下稱《受理虛假陳述案件通知》、《最高人民法院關于審理證券市場因虛假陳述引發的民事賠償案件的若干規定》(下稱《審理虛假陳述案件若干規定》)。上述三部司法解釋是最高人民法院就證券民事賠償案件的受理以及虛假陳述民事賠償案件的審理作出的專門性規定。

5.3.1   20019月,最高人民法院發布《關于涉證券民事賠償案件暫不予受理的通知》鑒于當時立法及司法條件的局限,尚不具備受理及審理證券民事賠償案件的條件,因此對因證券虛假陳述、操縱市場、內幕交易等引發的證券民事賠償案件暫不予受理。

5.3.2   20021月,最高人民法院發布《受理虛假陳述案件通知》,對人民法院受理證券市場因虛假陳述引發的民事賠償案件作了規定。同時,該通知只是從程序上解決了人民法院受理虛假陳述民事賠償案件的管轄、訴訟時效、訴訟方式和前置程序等程序問題,而對案件審理和判決諸多實體問題沒有涉及。

5.3.3   200212月,最高人民法院發布《審理虛假陳述案件若干規定》,對證券虛假陳述民事賠償案件的審理及諸多實體問題進行了規定。該規定是目前司法實踐中人民法院審理證券虛假陳述民事賠償案件的主要法律依據,同時也是本操作指引制定的主要法律依據。

5.4 中國證券監督管理委員會(下稱中國證監會)發布的《上市公司信息披露管理辦法》、《公開發行證券的公司信息披露內容與格式準則》等關于信息披露方面的具體規定。鑒于,證券虛假陳述民事賠償案件是因信息披露義務人違反證券法律規定進行虛假陳述而引發的民事賠償案件,因此律師在辦理相關案件時,還應當特別注意中國證監會、上海證券交易所、深圳證券交易所等機構就信息披露方面的具體規定。

5.5《中華人民共和國民事訴訟法》《最高人民法院關于適用<中華人民共和國民事訴訟法>若干問題的意見》關于民事訴訟案件的程序性法律規定。

第6條  主要實體性法律列舉

《中華人民共和國刑法》

《中華人民共和國民法通則》

《中華人民共和國民法則》

《中華人民共和國證券法》

《中華人民共和國公司法》

《中華人民共和國企業破產法》

《中華人民共和國侵權責任法》

國務院《股票發行與交易管理暫行條例》

中國證監會《上市公司信息披露管理辦法》

中國證監會《關于規范上市公司信息披露及相關各方行為的通知》

中國證監會《上市公司重大資產重組管理辦法》

中國證監會《限制證券買賣實施辦法》

中國證監會《上市公司董事、監事和高級管理人員所持本公司股份及其變動管理規則》

中國證監會《上市公司收購管理辦法》

中國證監會《證券市場禁入規定》

中國證監會《公開發行證券的公司信息披露內容與格式準則》

中國證監會《公開發行證券的公司信息披露編報規則》

中國證監會《公開發行證券的公司信息披露規范問答》

中國證監會《證券投資基金信息披露管理辦法》

中國證監會、國家經貿委《上市公司治理準則》

中國證監會《證券投資基金管理公司管理辦法》

國務院證券委員會《證券、期貨投資咨詢管理暫行辦法》

最高人民法院《關于貫徹執行<中華人民共和國民法通則>若干問題的意見(試行)

最高人民法院《關于審理涉及會計師事務所在審計業務活動中民事侵權賠償案件的若干規定》

最高人民法院《審理虛假陳述案件若干規定》

第7條  主要程序性法律依據列舉

《中華人民共和國民事訴訟法》

最高人民法院《關于適用<中華人民共和國民事訴訟法>若干問題的解釋

最高人民法院《民事案件案由規定》

最高人民法院《關于民事訴訟證據的若干規定》

最高人民法院《關于審理民事案件適用訴訟時效制度若干問題的規定》

最高人民法院《關于人民法院民事調解工作若干問題的規定》

最高人民法院《訴訟費用交納辦法》

最高人民法院《受理虛假陳述案件通知》

最高人民法院關于人民法院登記立案若干問題的規定》

第二節  相關定義

第8條  證券虛假陳述民事賠償訴訟定義

8.1證券虛假陳述民事賠償訴訟,是指證券市場投資人以信息披露義務人違反法律規定進行虛假陳述并致使其遭受損失為由,向人民法院提起訴訟的民事賠償。

8.2證券虛假陳述民事賠償訴訟屬于民事侵權訴訟涉及的法律關系主要包括虛假陳述行為人、虛假陳述行為、投資人、投資人損失、投資人損失與虛假陳述行為之間的因果關系、虛假陳述行為人的歸責、賠償范圍和損失計算等諸多內容。

第9條  投資人定義

投資人是指在證券市場上從事證券認購和交易的自然人、法人或者其他組織。

第10條  證券市場定義

10.1證券民事賠償訴訟中的證券市場,包括以下幾類:

1)發行人向社會公開募集股份的發行市場;

2)通過證券交易所報價系統進行證券交易的交易市場;

3)證券公司代辦股份轉讓市場;

4)國家批準設立的其他證券市場。

10.2證券公司代辦股份轉讓市場,類似于我國臺灣地區的柜臺交易中心,它的存在一是為不具備主板上市條件的公司提供融資和為投資人提供投資機會,二是根據交易規則,為從主板市場退市的上市公司給投資人提供股份轉讓場所。

10.3國家批準設立的其他證券市場,是指新三板市場和將來依法設立的其他證券市場。

10.4證券民事賠償案件中的證券市場,排除了非法市場,如模擬證券市場、私募和轉讓私募股份的市場,也排除了大宗交易。

第11條  證券虛假陳述定義

11.1證券虛假陳述,是指信息披露義務人違反證券法律規定,在證券發行或者交易過程中,對重大事件作出違背事實真相的虛假記載、誤導性陳述,或者在披露信息時發生重大遺漏、不正當披露信息的行為。

11.2虛假記載,是指信息披露義務人在披露信息時,將不存在的事實在信息披露文件中予以記載的行為。如對募集資金使用情況的披露與事實不符,采用虛列資產或不實資產評估的方式虛增資產,在關聯企業合并報表方面不當劃分會計主體或虛構會計主體,虛增投資收益或少計投資虧損等。

11.3誤導性陳述,是指虛假陳述行為人在信息披露文件中或者通過媒體,作出使投資人對其投資行為發生錯誤判斷并產生重大影響的陳述。實踐中,一般從四個方面對誤導性陳述進行界定:首先,信息披露義務人披露了應公開的事實;其次,其所披露事實的表述語句在理解上存在模糊歧義或者與事實不相符合問題;再次,已經公開的陳述使投資人誤認為所披露的信息狀況就是該項事實的客觀狀況;最后,該誤導性的信息達到可能影響投資人作出決定的程度。

11.4重大遺漏,是指信息披露義務人在信息披露文件中,未將應當記載的事項完全或者部分予以記載。如對報告期內發生的應披露重大事件或重要事項未作披露,對商業承兌匯票貼現或背書轉讓、未決訴訟或仲裁、債務擔保、產品質量保證、虧損合同、重組業務、承諾等或有事項未予披露,對資產負債表制作日之后至財務報告批準日之前發生的重大期后調整事項未予披露等。

11.5不正當披露,是指信息披露義務人未在適當期限內或者未以法定方式公開披露應當披露的信息。如未按照規定期限公布定期報告,未按規定及時披露并購、重組、重大擔保、關聯交易、重大訴訟與仲裁等重大事件,通過召開業績說明會、分析師會議、接受投資人調研、接受新聞媒體采訪等方式提前向特定對象透露信息,通過公司會議、工作總結、公司網站等渠道提前泄露應披露的信息等。

第三節  前置程序

第12條  前置程序的設置

12.1《受理虛假陳述案件通知》第2條和《審理虛假陳述案件若干規定》第6條第1款規定,投資人對虛假陳述行為提起民事賠償訴訟,應當以中國證監會或其派出機構、財政部等行政機關作出的行政處罰決定書或者人民法院作出的生效刑事判決書為前置條件,該前置條件即稱為前置程序。

12.2《審理虛假陳述案件若干規定》第11條對前置程序不確定狀態如何處理作了規定,即人民法院受理證券虛假陳述民事賠償案件后,受行政處罰當事人對行政處罰不服申請行政復議或者提起行政訴訟的,可以裁定中止審理。有關行政處罰被撤銷的,應當裁定終結訴訟。

12.3在證券虛假陳述民事賠償制度設立之初,前置程序確有其存在的必要性。一方面,由行政機關對虛假陳述行為進行審查和認定,可以充分發揮專業機構的優勢,使認定結果更具專業性和權威性,從而大大減輕法官的認定難度,并免除了投資人過重的舉證責任。另一方面,通過前置程序的有效過濾,可以有效避免濫訴行為的發生。

第13條  前置程序的取消

13.1隨著人民法院審理證券虛假陳述民事賠償案件經驗的積累,前置程序應當被取消的呼聲越來越高。主要理由是,前置程序不僅限制了投資人的訴訟權利,拖延了案件審結的時間,而且不利于充分發揮證券訴訟對證券市場的凈化功能。

13.2  201551日,《最高人民法院關于人民法院登記立案若干問題的規定》開始實施,人民法院對依法應該受理的一審民事起訴、行政起訴和刑事自訴,實行立案登記制。

13.3  20151224日,最高人民法院在《關于當前商事審判工作中的若干具體問題》中明確,根據立案登記司法解釋規定,因虛假陳述、內幕交易和市場操縱行為引發的民事賠償案件,立案受理時不再以監管部門的行政處罰和生效的刑事判決書為前置條件。就此,該意見的出臺意味著證券虛假陳述民事賠償案件前置程序取消。

第14條  前置程序取消引起的變化

前置程序的取消對證券虛假陳述民事賠償訴訟意義重大,其帶來的主要變化如下:

14.1投資人提起證券虛假陳述民事賠償訴訟,將無需以行政處罰決定書或生效的刑事判決書為依據,投資人在初步舉證被告可能存在虛假陳述行為的情況下,即可提起證券虛假陳述民事賠償訴訟案件數量可能激增;

14.2在沒有行政處罰決定書生效的刑事判決書的情況下,被告的行為是否構成虛假陳述行為,將成為此類案件核心爭議焦點之一,原告和被告雙方就此可能存在較大的訴爭空間;

14.3在沒有行政處罰決定書生效的刑事判決書的情況下,原告主張的被告的虛假陳述行為是否具備重大性,將成為類案件另一核心焦點問題。

第四節  主要爭議焦點

第15條  實體上的爭議焦點

證券虛假陳述民事賠償訴訟在實體上的爭議焦點,主要包括以下內容:

(1)被告的行為是否構成虛假陳述行為;

(2)實施日、揭露日/更正日、基準日、基準價的認定;

(3)虛假陳述是否具備重大性問題;

(4)虛假陳述屬于誘多型虛假陳述,還是誘空型虛假陳述問題;

(5)是否存在系統風險因素及其對投資人損失的影響;

(6)是否存在非系統風險的其他因素及其對投資人損失的影響;

(7)涉及上市公司破產重整債權的清償比例問題;

(8)投資人損失的計算方法

(9)訴訟時效問題

第16條  程序上的爭議焦點

證券虛假陳述民事賠償訴訟在程序上的爭議焦點,主要包括以下內容:

(1)管轄法院問題;

(2)原告/被告訴訟主體資格問題

(3)案件是否應當中止問題。

第五節  案件特點

第17條  案件特點

根據司法實踐,證券虛假陳述民事賠償訴訟案件具有如下特點:

(1)投資人索賠人數一般較多,而且無法事先確定索賠人數;

(2)索賠金額一般較大,而且無法事先確定索賠金額;

(3)法律及司法解釋對相關法律問題的規定不甚明確;

(4)專業性強,爭議焦點多;

(5)對有些爭議問題,各地法院裁判標準不完全統一;

(6)具有較高的敏感性,社會媒體關注度較高;

(7)訴訟周期較長,一般短期內難以結案。

第18條  法院審理特點

18.1律師辦理證券虛假陳民事賠償訴訟案件,應充分了解人民法院審理證券虛假陳述民事賠償訴訟案件通常遵循的司法審判原則,用以指導業務辦理。

18.2 人民法院審理證券虛假陳述民事賠償訴訟案件通常遵循如下司法審判原則:

18.2.1保護投資人合法權益原則;

18.2.2兼顧市場各方合法權益原則;

18.2.3風險與利益相一致原則;

18.2.4重視調解、鼓勵和解原則

第二章        證券虛假陳述民事賠償訴訟主要法律問題

第一節  管轄

第19條  管轄的確定原則

19.1根據《受理虛假陳述案件通知》的規定,證券虛假陳述民事賠償訴訟案件的級別管轄,由省、直轄市、自治區人民政府所在的市、計劃單列市和經濟特區中級人民法院管轄一審案件,由此排除了基層人民法院和普通中級人民法院對此類案件的管轄權

19.2根據《受理虛假陳述案件通知》的規定,對證券虛假陳述民事賠償訴訟案件的地域管轄,總體上采用的是侵權行為人住所地法院管轄原則,即原告就被告原則,而不采用侵權行為地原則,以避免此類案件理遍地開花和不同法院的判決結果相互沖突。

第20條  級別管轄

20.1證券虛假陳述民事賠償訴訟案件,由省、直轄市、自治區人民政府所在的市、計劃單列市和經濟特區中級人民法院一審管轄。

20.2目前全國共47家中級人民法院可以受理證券虛假陳述民事賠償案件,具體如下:哈爾濱中院、長春中院、沈陽中院、大連中院、北京中院(二家)、天津中院(二家)、石家莊中院、呼和浩特中院、太原中院、鄭州中院、濟南中院、青島中院、合肥中院、南京中院、杭州中院、寧波中院、上海中院(二家)、南昌中院、福州中院、廈門中院、廣州中院、深圳中院、珠海中院、汕頭中院、海口中院、南寧中院、武漢中院、長沙中院、貴陽中院、昆明中院、成都中院、重慶中院(五家)、西安中院、蘭州中院、銀川中院、西寧中院、烏魯木齊中院、伊寧中院、喀什中院、拉薩中院等。

第21條  地域管轄

原告對多個被告提起證券民事賠償訴訟的,按下列原則確定管轄法院:

(1)多個被告中有發行人或者上市公司的,由發行人或者上市公司所在地的直轄市、省會市、計劃單列市或經濟特區中級人民法院管轄

(2)如果被告中沒有發行人或者上市公司的,但有其他機構和自然人的,則原告可以選擇其中一個機構所在直轄市、省會市、計劃單列市或經濟特區中級人民法院提起民事訴訟。

(3)如果被告只是多個自然人的,則投資人可以選擇其中一個自然人所在直轄市、省會市、計劃單列市或經濟特區中級人民法院提起民事訴訟。

(4)原告向兩個以上有管轄權的中級人民法院提起民事訴訟的,由最先立案的中級人民法院管轄。

(5)法院受理以發行人或者上市公司以外的虛假陳述行為人為被告提起的訴訟后,經當事人申請或者征得所有原告同意后,可以追加發行人或者上市公司為共同被告。法院追加后,應當將案件移送發行人或者上市公司所在地有管轄權的中級人民法院管轄。當事人不申請或者原告不同意追加,法院認為確有必要追加的,應當通知發行人或者上市公司作為共同被告參加訴訟,但不得移送案件。

第22條  注意事項

22.1司法實踐中,如果原告主張的投資損失屬于破產重整債權的,為便于案件審理,受理法院可能會將案件移送至破產重整受理法院管轄。

22.2部分高級人民法院對于本省、自治區、直轄市內證券虛假陳述民事賠償案件的管轄有進一步細化的具體規定,對此,代理律師應當予以關注。

第二節  訴訟時效

第23條  訴訟時效期間

證券虛假陳述民事賠償訴訟的訴訟時效期間為兩年。

第24條  訴訟時效期間的具體起算日

證券虛假陳述民事賠償訴訟的訴訟時效期間的具體起算日如下:

(1)中國證監會或其派出機構公布對虛假陳述行為人作出處罰決定之日。

(2)中華人民共和國財政部、其他行政機關以及有權作出行政處罰的機構公布對虛假陳述行為人作出處罰決定之日。

(3)虛假陳述行為人未受行政處罰,但已被人民法院認定有罪的,作出刑事判決生效之日。

(4)因同一虛假陳述行為,對不同虛假陳述行為人作出兩個以上行政處罰或者既有行政處罰,又有刑事處罰的,以最先作出的行政處罰決定公布之日或者作出的刑事判決生效之日,為訴訟時效起算之日。

(5)如果相關虛假陳述行為未被行政處罰和刑事處罰,訴訟時效適用《民法通則》第一百三十五條和第一百三十七條關于訴訟時效的一般規定,即向人民法院請求保護民事權利的訴訟時效期間為二年,訴訟時效期間從知道或者應當知道權利被侵害時起計算

第25條  注意事項

在存在行政處罰決定書的情況下,虛假陳述民事賠償訴訟的訴訟時效起算點應當是行政處罰決定書的公日,而非作出日。一般而言,行政處罰決定書的公布日遲于作出日。實踐中,行政處罰決定書的最先公布日,通常為上市公司發布收到行政處罰決定書的公告日,或者媒體公布行政處罰決定書之日。但近年來,證券監管機構對行政處罰決定書的公日可能會早于上市公司的公告日對此,代理律師應當予以特別關注。

第三節  訴訟主體

第26條  適格原告

26.1證券虛假陳述民事賠償訴訟的原告是指在證券市場上從事證券認購和交易的自然人、法人或者其他組織。

26.2境外合格投資者,如果其合法權益在中國證券市場受到虛假陳述行為的侵害,根據WTO規則要求,應當與國內投資人一樣受到法律的保護,可以提起證券虛假陳述民事賠償訴訟。

第27條  適格被告

證券虛假陳述民事賠償訴訟的被告,應當是虛假陳述行為人,主要包括以下七類主體:

(1)發起人、控股股東等實際控制人;

(2)發行人或者上市公司;

(3)證券承銷商;

(4)證券上市推薦人;

(5)會計師事務所、律師事務所、資產評估機構等專業中介服務機構;

(6)上述(2)、(3)、(4)項所涉單位中負有責任的董事、監事和經理等高級管理人員以及(5)項中直接責任人;

(7)其他作出虛假陳述的機構或者自然人。

第28條  注意事項

虛假陳述民事賠償訴訟的被告主體類型較為廣泛,但不同主體承擔民事賠償責任的免責要件不盡相同出于保障原告合法權益、提高庭審效率、節約雙方訴訟成本的考慮,如果第一被告為上市公司或者其他具有充分賠償能力的主體,原告代理律師在確定被告時,應謹慎考慮是否將中介機構、控股股東、董監高等一并作為共同被告。

第四節  歸責與免責、共同侵權

第29條  歸責與免責

證券虛假陳述民事賠償訴訟的不同責任主體,適用不同的歸責原則及免責事由

29.1發起人、發行人、上市公司

29.1.1發起人、發行人或者上市公司對其虛假陳述給投資人造成的損失承擔無過錯的民事賠償責任。

29.1.2根據《審理虛假陳述案件若干規定》第19條的規定,被告舉證證明原告具有以下情形的,人民法院應當認定虛假陳述與損害結果之間不存在因果關系,被告對原告的投資損失不承擔賠償責任:

(1)原告在虛假陳述揭露日或者更正日之前已經賣出證券;

(2)原告在虛假陳述揭露日或者更正日及以后進行的投資;

(3)原告明知虛假陳述存在而進行的投資;

(4)原告的損失或者部分損失是由證券市場系統風險等其他因素所導致;

(5)原告屬于惡意投資、操縱證券價格的。

29.2發行人、上市公司的董事、監事和高級管理人員

發行人、上市公司虛假陳述負有責任的董事、監事和經理等高級管理人員投資人的損失承擔連帶賠償責任。但有證據證明無過錯的,應予免責。

29.3發行人、上市公司的實際控制人

實際控制人操縱發行人或者上市公司違反證券法律規定,以發行人或者上市公司名義虛假陳述并給投資人造成損失的,可以由發行人或者上市公司承擔賠償責任。發行人或者上市公司承擔賠償責任后,可以向實際控制人追償。

29.4證券承銷商、保薦人及其董監高

29.4.1證券承銷商、證券上市推薦人對虛假陳述給投資人造成的損失承擔賠償責任。但有證據證明無過錯的,應予免責。

29.4.2負有責任的董事、監事和經理等高級管理人員對證券承銷商、證券上市推薦人承擔的賠償責任負連帶責任。但有證據證明無過錯的,應予免責。

29.5中介機構及直接責任人員

專業中介服務機構及其直接責任人違反證券法律規定虛假陳述,給投資人造成損失的,就其負有責任的部分承擔賠償責任。但有證據證明無過錯的,應予免責。

29.6其他虛假陳述行為人

其他虛假陳述行為人,包括證券交易所、證券登記結算機構、證券交易服務機構、國家工作人員、新聞傳播媒介從業人員等違反法律規定,進行虛假陳述,造成投資人損失的,應當承擔民事賠償責任。

第30條  共同侵權

30.1發起人對發行人信息披露提供擔保的,發起人與發行人對投資人的損失承擔連帶責任。

30.2證券承銷商、證券上市推薦人或者專業中介服務機構,知道或者應當知道發行人或者上市公司虛假陳述,而不予糾正或者不出具保留意見的,構成共同侵權,對投資人的損失承擔連帶責任。

30.3發行人、上市公司、證券承銷商、證券上市推薦人負有責任的董事、監事和經理等高級管理人員有下列情形之一的,應當認定為共同虛假陳述,分別與發行人、上市公司、證券承銷商、證券上市推薦人對投資人的損失承擔連帶責任:參與虛假陳述的;知道或者應當知道虛假陳述而未明確表示反對的;其他應當負有責任的情形。

30.4上述構成共同侵權的責任主體,投資人有權要求任一責任主體承擔全部損失的賠償責任,該侵權行為人承擔賠償責任后,有權要求其他責任主體償付其應當承擔的份額。

第五節  實施日、揭露日/更正日、基準日、基準價的認定

第31條  概述

在證券虛假陳述賠償糾紛中,有幾個非常重要的概念,即實施日、揭露日、更正日、基準日和基準價。在具體的證券虛假陳述民事賠償案件中對實施日、揭露日、更正日和基準日的認定,不僅決定哪些投資人有權提起訴訟,而且決定投資人的具體損失金額。

第32條  實施日的認定

虛假陳述行為實施日,是指作出虛假陳述行為或者發生虛假陳述行為之日。比如,如果上市公司某個臨時公告存在虛假記載或誤導性陳述,則一般認定上市公司發布該公告之日為虛假陳述實施日。如果上市公司未及時履行信息披露義務,存在遲延披露行為,則通常認定上市公司依法應當履行信息披露義務之日為虛假陳述實施日。

第33條  揭露日/更正日的認定

33.1虛假陳述行為揭露日

33.1.1虛假陳述行為揭露日,是指虛假陳述行為在全國范圍發行或者播放的報刊、電臺、電視臺等媒體上,首次被公開揭露之日。

33.1.2在個案的司法實踐中,對虛假陳述行為揭露日的認定往往存在一定爭議。媒體報道的日期、立案調查的公告日期、行政處罰事先告知書的公告日期、行政處罰決定公告日期、被采取監管措施的公告日期,均有可能被認定為揭露日。

33.1.3司法實踐中的主流觀點認為,對于揭露日的確定,既要根據揭露的媒體是否為全國范圍的投資人所能接觸、是否首次揭露了虛假陳述部分或全部內容,還要結合揭露后是否對市場產生了影響,以及該虛假陳述行為是否被中國證監會最終認定等因素綜合確定。

33.2虛假陳述行為更正日

33.2.1虛假陳述行為更正日,是指虛假陳述行為人在中國證監會指定披露證券市場信息的媒體上,自行公告更正虛假陳述并按規定履行停牌手續之日。

33.2.2在認定虛假陳行為更正日時,一般結合以下四個因素進行綜合考量:更正虛假陳述內容在證監會指定披露信息媒體上自行公告履行停牌手續。

33.3揭露日與更正日的關系

33.3.1虛假陳述行為的揭露及更正,均屬于虛假陳述行為的揭示,只是被揭示的途徑不同,前者屬于被人揭露,后者屬于自行更正。虛假陳述行為被揭示的意義在于對證券市場發出一個警示信號,提醒投資人重新判斷股票價值,進而對市場價格產生影響因而,通常情況下,在個案中,同一虛假陳述行為揭露日與更正日不會同時出現,也不會同時適用。

33.3.2如果個案中同時出現虛假陳述行為既他人揭露上市公司自行公告更正的情況,應當特別注意兩個日期的先后關系,并且重點關注兩個日期對證券市場的警示作用,包括對股價、成交量的影響等,以對虛假陳述行為揭示日期進行綜合認定。

第34條  基準日的認定

34.1虛假陳述行為基準日是指,虛假陳述揭露或者更正后,為將投資人應獲賠償限定在虛假陳述所造成的損失范圍內,確定損失計算的合理期間而規定的截止日期。

34.2確定基準日的意義在于,在法律上推定,至該日虛假陳述行為對相關股票價格的扭曲效應已被市場消化,其造成的價格泡沫已經被虛假陳述揭露日之的交易行為所擠凈。

34.3虛假陳述行基準日的認定,分別按下列情況確定:

(1)揭露日或者更正日起,至被虛假陳述影響的證券累計成交量達到其可流通部分100%之日。但通過大宗交易協議轉讓的證券成交量不予計算。

(2)按前項規定在開庭審理前尚不能確定的,則以揭露日或者更正日后第30個交易日為基準日。

(3)已經退出證券交易市場的,以摘牌日前一交易日為基準日。

(4)已經停止證券交易的,可以停牌日前一交易日為基準日;恢復交易的,可以本條第(1)項規定確定基準日。

34.4在認定虛假陳述行為基準日時,應當注意以下事項:

(1)揭露日或者更正日起,至被虛假陳述影響的證券累計成交量達到其可流通部分100%”,其中所述的“可流通部分”,通常是指揭露日或更正日當天上市公司的可流通股數。

(2)代理律師在計算基準日時,在交易所官網或其他大宗交易查詢系統核實在此期間是否存在大宗交易協議轉讓。如果存在通過大宗交易協議轉讓的證券成交量,在計算時應當予以剔除

第35條  基準價的認定

35.1虛假陳述行為基準價是指,虛假陳述行為揭露日或者更正日起至基準日期間,每個交易日收盤價的平均價格之差。

35.2在認定虛假陳述行為基準價時,應當注意以下事項:

(1)基準價的計算是虛假陳述行為揭露日或者更正日起至基準日期間,每個交易日收盤價的算術平均價,而非加權平均價,即應當用揭露日或者更正日至基準日期間每個交易日收盤價的總和除以期間交易日總天數。

(2)揭露日至基準日期間,有停牌情況的不應當納入基準價的計算。

第六節  投資損失與虛假陳述的因果關系

第36條  因果關系概述

36.1《審理虛假陳述案件若干規定》規定了證券虛假陳述民事賠償案件中的因果關系推定原則。該司法解釋主要參考和吸收了美國證券訴訟中的市場欺詐以及信賴推定理論,對虛假陳述行為與投資損失因果關系適用推定原則,以減輕投資人的舉證責任即虛假陳述行為的發生,欺詐的是整個證券市場,投資人因相信證券市場真實、證券價格是公正合理的而進行投資,因此投資人無證明自己信賴了虛假陳述行為才作出的投資,只要證明其投資證券的價格受到虛假陳述行為影響而不公正,即可認定投資人的損失與虛假陳述行為之間存在因果關系。

36.2證券虛假陳述民事賠償案件中的因果關系推定是可以抗辯的推定如果被告能夠舉證證明虛假陳述行為對股票市場價格未產生影響或投資人的交易是基于其他原因或原告知道該虛假陳述行為而仍然進行交易或全部或部分投資損失非因虛假陳述行為導致,則可以認定被告的虛假陳述行為與投資人的投資損失之間不具有因果關系。

第37條  存在因果關系的情形

根據《審理虛假陳述案件若干規定》第18規定,具備如下三項條件,應當認定虛假陳述與損害結果之間存在因果關系:

(1)投資人所投資的證券是該虛假陳述直接關聯的證券;

(2)投資人是在虛假陳述實施日及以后,至揭露日之前買入該證券的;

(3)投資人在虛假陳述揭露日及以后,因賣出該證券發生虧損,或者因持續持有該證券而產生虧損。

第38條  不存在因果關系的情形

根據《審理虛假陳述案件若干規定》第19規定,具有以下任一情形的,應當認定投資人的損失結果與虛假陳述之間沒有因果關系:

(1)在虛假陳述揭露日或者更正日之前已經賣出證券;

(2)在虛假陳述揭露日或者更正日及以后進行的投資;

(3)明知虛假陳述存在而進行的投資;

(4)損失或者部分損失是由證券市場系統風險等其他因素所導致;

(5)屬于惡意投資、操縱證券價格的。

第七節  虛假陳述重大性問題

第39條  虛假陳述重大性概述

39.1虛假陳述行為須具有重大性依法應當承擔民事賠償責任。對于不具備重大性的虛假陳述,因其不足以影響投資人的投資決策和股票交易價格,不會造成投資人的損失,該虛假陳述行為與投資人的投資損失之間沒有因果關系,因此虛假陳述行為人依法不應對投資人的投資損失承擔民事賠償責任。

39.2虛假陳述行為須具重大性才承擔民事賠償責任,是市場欺詐以及信賴推定理論建立的前提如果虛假陳行為不具有重大性,則不能推定投資人是基于對該虛假陳述行為的信賴進行的投資,也不能推定該虛假陳述行為會影響證券價格。

第40條  虛假陳述重大性的認定

40.1判斷虛假陳述具有重大性的一般特征是,虛假陳述行為可能影響相關證券的價格或者影響投資者的投資判斷。

40.2通常而言,對證券法律法規明確規定的重大事件而進行的虛假陳述,應當認定該虛假陳述具有重大性。

40.3對《證券法》第六十七條列舉十二種重大事件《股票發行與交易管理暫行條例》第六十條列舉十三種重大事件《上市公司信息披露管理辦法》第三十條列舉二十一種重大事件的虛假陳述,一般應認定虛假陳述具有重大性。

40.4 通常而言,虛假陳述行為人因相關虛假陳述行為被行政處罰或刑事處罰,則相關虛假陳述具有重大性。當然,由于我國虛假陳述行政責任和民事賠償責任的前提和基礎并不完全相同,即使相關虛假陳述行為被行政處罰,被告也可以在虛假陳述民事訴訟中進行虛假陳述不具備重大性的抗辯。

40.5 如果相關虛假陳述行為人未被行政處罰或刑事處罰,且根據證券法律法規沒有明確規定相關虛假陳述所涉事項是否屬于重大事件,則應根據虛假陳述重大性的一般特征進行分析判斷相關虛假陳述行為是否具備重大性。

第41條  注意事項

41.1虛假陳述行為是否具有重大性,直接影響投資人的投資損失與虛假陳述行為是否具有因果關系,虛假陳述行為人是否應當承擔賠償責任,原告和被告的代理律師均應當對重大性問題予以特別關注。

41.2在前置程序下,司法實踐中,人民法院通常認為行政處罰決定書或刑事裁判文書已對虛假陳述行為的重大性問題進行了審查,因而對于重大性一般再進行審查。

41.3在前置程序取消后,虛假陳述是否具備重大性問題的認定日益凸顯。如果虛假陳述行為未經行政處罰和刑事處罰,原告代理律師應當注意對虛假陳述的重大性問題進行舉證,被告代理律師則可以提出關于重大性問題的抗辯。

第八節  誘多型虛假陳述和誘空型虛假陳述

第42條  虛假陳述行為的分類

42.1《審理虛假陳述案件若干規定》第18條、第19條條文的內容背后,隱含了司法解釋對虛假陳述獨創性的分類劃分,即根據虛假陳述對股票交易價格的影響、對投資人主觀判斷和投資行為的影響,將虛假陳述分為誘多型誘空型兩類。

42.2 “誘空型虛假陳述多為配合操縱市場等違法行為而實施,在我國目前的證券市場尚不多《審理虛假陳述案件若干規定》僅對因誘多型虛假陳述給投資人造成的損失應當如何賠償作出規定,對于誘空型虛假陳述行為給投資人造成的損失問題未作規定。

第43條  誘多型虛假陳述

43.1 誘多型虛假陳述,通常是指虛假陳述行為人故意違背事實真相發布虛假的利多信息,或者隱瞞實質性的利空信息披露及時披露等,使得投資人在股價處于相對高位時進行投資追漲的行為。

43.2誘多型虛假陳述行為造成的投資損失,是指在虛假陳述行為實施日至揭露日/更正日期間買入,揭露日/更正日賣出或持有證券所產生的損失在虛假陳述實施日之前買入股票產生的損失,與誘多型虛假陳述行為無因果關系。

43.3誘多型虛假陳述行為造成的投資損失的具體計算及賠償,詳見本章第十二節內容。

第44條  誘空型虛假陳述

44.1 “誘空型虛假陳述,通常是指虛假陳述行為人發布虛假的消極利空信息,或者隱瞞實質性的利好信息披露及時披露等,使得投資人在股價向下運行或處于相對低位時,因受其虛假陳述影響而賣出股票,在虛假陳述被揭露或者被更正后股價上漲而投資人遭受損失的行為。

44.2誘空型虛假陳述行為造成的投資損失,是指在虛假陳述行為實施日前買入并持有,實施日至揭露日/更正日期間賣出證券所產生的損失在虛假陳述實施日后買入股票產生的損失,與誘空型虛假陳述行為無因果關系。

第45條  注意事項

45.1目前,證券市場上的虛假陳述幾乎都屬于誘多型虛假陳述,誘空型虛假陳述較為罕見,因“誘空型虛假陳述引發的民事賠償案例也較少。

45.2投資人在誘空型虛假陳述行為模式下可以主張的投資損失范圍與誘多型虛假陳述行為截然不同被告代理律師應當注意,在誘空型虛假陳述行為模式下,原告主張的投資損失是否與虛假陳述行為具有因果關系。

第九節  系統風險因素

第46條  系統風險概述

46.1《審理虛假陳述案件若干規定》第19條第(四)款規定因證券市場系統風險因素所導致的投資損失與虛假陳述之間不存在因果關系,不應由虛假陳述行為人賠償。

46.2在大多數證券虛假陳述民事賠償訴訟案件中,系統風險問題案件的爭議焦點之一如果被告能夠舉證證明系統風險對投資人損失產生的影響,審理法院一般會予以適當剔除。

第47條  系統風險的概念

47.1關于什么是系統風險,《證券法》和最高人民法院相關司法解釋均未作出明確的規定。

47.2司法實踐中一般認為,系統風險因素是指由于某種全局性的共同因素引起的投資收益的可能變動,這種因素以同樣的方式對所有證券或某一類證券的收益產生影響通常而言,這些因素包括政治風險、經濟風險、社會政治風險等,由于這些因素來自于公司外部,是單一證券無法抗拒和回避的,屬于不可回避、不可分散的風險。

第48條  系統風險的認定計算

48.1對于如何認定系統風險,如何剔除系統風險因素對投資人投資損失的影響,《證券法》和最高人民法院相關司法解釋未作出明確規

48.2司法實踐中,對于如何認定系統風險因素,存在一定爭議,但通常以大盤、行業板塊等指數的波動情況作為判斷系統風險因素是否存在以及影響大小的參考依據在虛假陳述期間,如果大盤、行業板塊等指數存在大幅波動情形的,通常會認定存在系統風險。

48.3司法實踐中,對于如何計算系統風險因素對投資人投資損失影響的比例,存在多種計算方法,但總體上可以分為統一計算法和分別計算法。統一計算法是指對所有投資人的所有投資適用同一系統風險比例分別計算法不同的投資人的不同投資分別適用不同的系統風險比例。這兩種計算方法對系統風險的計算,又會因對案涉期間、比對數據、比對方法的選擇不同,而截然不同。

48.4 在司法實踐中,對于在什么期間考察系統風險因素,爭議較大。有的考察虛假陳述實施日至基準日,有的考察揭露日至基準日,有的考察買入日至基準日等等。

第49條  注意事項

49.1被告代理律師應當全面搜集能夠證明案涉期間系統風險存在的證據材料,包括但不限于大盤、行業塊在案涉期大幅下跌的數據比對,全球以及國內證券市場的整體利空性的事件。此外,在具體計系統風險因素的比例時,應當盡可能地嘗試不同的計算方法,在法律允許的合理范圍內,選擇對被告最有利的計算方法。

49.2原告代理律師應就被告提出的系統風險的認定及計算進行全面的分析和反駁,包括是否存在利空性的事件、大盤及行業版塊是否有大幅的下降,被告對系統風險計算時選擇的期間、數據、方法是否正確等。

49.3 對于系統風險的考察期間,代理律師要根據個案情況有針對性地提出相應的主張和依據。

第十節  非系統風險因素

第50條  非系統風險概述

50.1《審理虛假陳述案件若干規定》第19條第(四)款規定系統風險因素導致的投資損失與虛假陳述之間不存在因果關系,不應由虛假陳述行為人賠償以外,還規定了等其他因素所導致的投資損失與虛假陳述行為不具有因果關系,也不應由虛假陳述行為人賠償。

50.2在司法實踐中,上述 “等其他因素通常是既非系統風險因素、也非虛假陳述行為的其他因素。

50.3目前,已經有司法判例認為,投資者的損失是由于系統風險因素和非系統風險的其他因素共同導致的,投資者的損失與虛假陳述行為之間不存在因果關系,不應由虛假陳述行為人賠償

第51條  非系統風險的含義

結合司法案例證券知識,非系統風險是指系統風險因素和虛假陳述因素以外的僅單一證券的價格或投資判斷產生影響的因素,這些因素通常來自企業內部,比如公司的經營管理、財務狀況、勞資問題等。

第52條  非系統風險因素的認定

司法實踐中,人民法院通常將上市公司在案涉期間是否發布了重大業績虧損等重大利空公告作為判斷非系統風險因素是否存在的依據。

第53條  注意事項

53.1非系統風險與系統風險,是證券市場中相伴、相生、相對一組概念。但是,由于《審理虛假陳述案件若干規定》并未明確規定非系統風險這一概念,多數人民法院在裁判時并不考慮非系統風險對投資者損失產生的影響

53.2被告代理律師在提出非系統風險因素的抗辯理由時,應當搜集充分證據材料,證明非系統風險的存在原告代理律師對被告提出的相關抗辯意見,應當予以充分的重視,并有針對性的進行反駁

第十一節  破產重整債權

第54條  破產重整債權概述

如果上市公司發生過破產重整程序,而且上市公司的虛假陳述行為發生在法院裁定受理破產重整之前,就存在投資人的投資損失是否屬于破產重整債權以及應當如何賠償的問題。

第55條  破產重整債權的認定

55.1根據中華人民共和國企業破產法》的規定,在人民法院裁定受理破產重整前即對債務人享有的債權,屬于破產重整債權。對于破產重整債權,即使債權真實性和數額尚處于不明確狀態,債權人可以依法進行申報,債權人未能在申報期內申報的,其債權清償仍應按照人民法院批準的上市公司的《重整計劃》執行。

55.3在司法實踐中,人民法院通常認為,如果虛假陳述行為發生在法院裁定受理虛假陳述行為人破產重整前,投資人主張因虛假陳述行為受到損失而對虛假陳述行為人享有的債權屬于破產重整債權,應當按照《重整計劃》執行。

第56條  注意事項

56.1代理律師應當結合《中華人民共和國企業破產法》的相關規定,對投資人主張的投資損失是否屬于破產重整債權進行分析判斷,并據此提出相應的主張或抗辯。

56.2 代理律師應當認真研究上市公司《重整計劃》的規定,包括投資人的相應債權在《重整計劃》中是否有特別規定,同類債權如何清償,是否有補充申報程序以及申報特殊要求等,并據此提出相應的主張或抗辯。

第十二節  投資損失的計算

第57條  投資損失計算概述

57.1《審理虛假陳述案件若干規定》規定的投資損失包括證券發行市場的投資損失以及證券交易市場的投資損失。

57.2《審理虛假陳述案件若干規定》規定的投資損失,僅僅限于財產實際損失,不包括精神損失。

57.3《審理虛假陳述案件若干規定》僅對誘多型虛假陳述行為模式項下的投資損失計算作出規定,而對于誘空型虛假陳述行為導致的投資損失問題,未予規定。

第58條  證券發行市場的投資損失計算

58.1如果虛假陳述行為導致證券被停止發行的,則投資人有權要求虛假陳述行為人退還認購證券的資金及銀行同期活期存款利率的利息

58.2如果虛假陳述行為經過整改或更正,發行人證券仍有上市交易的機會或者通過置換以其他公司名義上市交易的可能,這時投資可以選擇繼續持有等待上市,或者要求發行人退還認購證券的資金及銀行同期活期存款利率的利息

58.3如果在發行過程中虛假陳述,但是虛假陳述直接關聯的證券已經在交易市場上市交易,此時投資人持續持有并受到損害,投資人可以依照交易市場的賠償范圍要求虛假陳述行為人賠償損失。

第59條  證券交易市場的損失計算

根據《審理虛假陳述案件若干規定》第三十條的規定,虛假陳述行為人在證券交易市場承擔民事賠償責任的范圍,僅限于投資人因虛假陳述而實際發生的損失。投資損失的具體內容包括以下三項:投資差額損失;投資差額損失部分的傭金和印花稅;上述兩項所涉資金利息。非投資差額損失部分的傭金印花稅以及開戶費、過戶費等費用,不應由虛假陳述行為人賠償。

第60條  投資差額損失計算

60.1投資差額損失,指投資人在證券交易市場投資因虛假陳述行為使得買賣證券發生價格差額而遭受的投資利益損失。

60.2投資人的投資差額損失因其在基準日前是否賣出證券,而采用兩種不同的計算方法。第一種是投資人在揭露日或更正日至基準日期間賣出證券的,第二投資人在基準日之后賣出或仍持有證券的,具體計算方法如下:

投資人在揭露日至基準日期間賣出證券的,其投資差額損失,以買入證券平均價格與實際賣出證券平均價格之差,乘以投資人所持證券數量

投資人在基準日之后賣出或者仍持有證券的,其投資差額損失,以買入證券平均價格與基準價之差,乘以投資人所持證券數量

60.3  根據上述計算方法,影響投資差額損失計算的主要因素包括:投資人所持證券數量、買入證券平均價格、賣出證券平均價格、基準價。

第61條  投資人所持證券數量

61.1根據《審理虛假陳述案件若干規定》第十八條第十九條的規定,投資人所持與虛假陳述行為有因果關系的證券,是指投資人在虛假陳述實施日至揭露日或者更正日期間買入,且在揭露日或更正日之前未賣出的證券。

61.2投資人所持證券數量的一般計算公式為:投資人在實施日至揭露日或更正日期間買入的證券數量-在實施日至揭露日或更正日期間已賣出的證券數量。

61.3應當注意的是,投資人在實施日至揭露日或更正日期間所賣出的證券,可能是實施日之前買入的證券。在司法實踐中,對于計算投資者所持證券數量時,是否將實施日之前買入證券的情況納入計算范圍,存在一定爭議,需要根據具體案件情況,綜合考量。

第62條  買入證券平均價的計算

62.1對于買入證券平均價的計算方法,《審理虛假陳述案件若干規定》未作出明確的規定。目前,在司法實踐中采用的計算方法主要包括先進先出加權平均法投資成本法簡單加權平均法移動加權平均法

62.1.1 先進先出加權平均法 是指,根據先買入的證券先賣出的“先進先出”原則剔除實施日至揭露日期間賣出的證券確定與虛假陳述行為具有因果關系的證券,在此基礎上,采用加權平均法計算具有因果關系的相關證券的平均買入價。

62.1.2  “先進后出加權平均法是指,根據先買入的證券后賣出的“先進后出”原則剔除實施日至揭露日期間賣出的證券確定與虛假陳述行為具有因果關系的證券,在此基礎上,采用加權平均法計算具有因果關系的相關證券的平均買入價。

62.1.3 “移動加權平均法”是指,根據投資人買入、賣出交易情況,逐筆按照加權平均的方法剔除賣出成本,計算平均買入價。

62.1.4 投資成本法是指,以實施日至揭露日或更正日期間買入證券的總成本減去實施日至揭露日或更正日期間賣出證券回收的資金成本,計算出投資人的投資成本,再除以投資人持有的證券數量。

62.1.5 “簡單加權平均法 是指,以實施日至揭露日或更正日期間買入證券的總金額除以實施日至揭露日或更正日期間買入證券證券數量

62.2律師應綜合考慮案件具體情況,提出科學、合理的計算方法對于涉及眾多投資人案件,建議代理律師采用統一的計算方法,避免不同投資人采取不同計算方法。

第63條  賣出證券平均價的計算

賣出證券平均價是指揭露日至基準日期間賣出證券的實際平均價,即以揭露日至基準日期間賣出證券的賣出總金額除以投資人所持證券數量

第64條  投資差額損失計算的注意事項

64.1投資人持股期間基于股東身份取得的收益,包括紅利、紅股、公積金轉增所得的股份以及投資人持股期間出資購買的配股、增發股和轉配股,不與投資差額損失沖抵。

64.2對于已經除權的證券,計算投資差額損失時,證券價格和證券數量應當復權計算。

第65條  傭金、印花稅的計算

65.1根據《審理虛假陳述案件若干規定》的規定,投資者可主張賠償的傭金、印花稅損失是指投資差額損失部分的傭金、印花稅。

65.2 傭金的計算可能存在每個投資者的傭金費率不同,以及同一投資者在不同時間段、不同證券公司的傭金費率不同的問題。律師在計算投資差額損失部分的傭金時,應當根據不同時間段、不同證券公司的傭金費率變化,結合投資者的具體交易情況,準確計算傭金。

65.3計算印花稅可能涉及稅率的變化。律師在計算投資差額損失部分的印花稅時,需要結合投資者的具體交易情況,根據印花稅稅率時段變化,準確計算印花稅。

第66條  利息的計算

66.1根據《審理虛假陳述案件若干規定》的規定投資人可主張的利息是 投資差額損失、傭金印花稅所涉資金的利息,自買入至賣出證券日或者基準日,按銀行同期活期存款利率計算。

66.2  由于投資人在買入至賣出證券日或基準日期間存在交易頻繁和復雜的特點,且利率不斷變動,利息的計算十分復雜。律師在確定利息計算方法時,應當結合投資者的具體交易情況、投資差額損失、傭金和印花稅的計算方法,根據利率變化,準確計算利息。

第三章        律師辦理證券虛假陳述民事賠償訴訟業務的一般操作指引

第一節  利益沖突檢索

第67條  利益沖突檢索

律師事務所在接受委托人委托前,應當就委托事項進行利益沖突檢索。在確認不存在利益沖突的前提下,律師事務所才能正式接受委托人的委托。

第二節  確立代理關系

第68條  法律服務合同

律師應當以律師事務所的名義與委托人訂立書面的法律服務合同,明確約定委托事項、承辦律師、提供法律服務的方式和范圍、法律服務費用、雙方的權利和義務等法律服務事項。

第69條  服務范圍

律師辦理證券虛假陳述民事賠償訴訟案件的服務范圍主要如下

69.1就相關事實進行調查取證;

69.2就相關法律問題出具分析意見;

69.3就糾紛解決方案提出建議;

69.4代為起草相關的法律文書;

69.5代理參與糾紛涉及的一審、二審及執行程序;

69.6與糾紛相對方的和解、調解。

第三節  調查了解案件事實

第70條  搜集整理上市公司公告信息

70.1 與上市公司行政處罰相關公告

與上市公司行政處罰事項相關的公告主要包括

(1)上市公司關于收到證券監管機構立案調查通知書、行政處罰事先告知書、行政處罰決定書的公告

(2)上市公司被財政部門處罰的相關公告;

(3)上市公司被證券交易所采取紀律處分被采取行政監管措施的公告

(4)上市公司有關被處罰事項的自查報告、整改報告、致歉公告、更正公告

70.2  與虛假陳述事項相關公告

70.2.1虛假陳述事項相關公告是指,行政處罰決定書所認定的上市公司虛假陳述事項的相關公告比如,如果上市公司因某定期報告虛假記載而被行政處罰,則該定期報告的公告屬于虛假陳述事項的相關公告。

70.2.2 通過分析虛假陳述事項相關的公告,可以了解被處罰的虛假陳述事項的具體內容,進而對虛假陳述行為的重大性、虛假陳述的實施日、更正日相關法律問題進行分析。

70.3 與上市公司破產重整(如有)相關公告

70.3.1上市公司破產重整相關的公告,包括法院受理重整申請的公告、法院批準重整計劃的公告、法院裁定重整計劃執行完畢的公告等。

70.3.2 通過分析與上市公司破產重整相關的公告,可以判斷投資人主張的投資損失是否屬于破產重整債權,以及如何清償,直接影響原被告雙方的核心利益。

70.4 上市公司分紅、送配股(如有)相關的公告

70.4.1上市公司分紅送配股、除權相關公告,主要包括上市公司進行分紅、派息、送股、配股以及相應除權登記的相關公告。

70.4.2 上市公司分紅、送配股、除權的情況直接影響基準日、基準價和原告投資損失的計算。

70.5  上市公司其他重大消息的公告

70.5.1律師還應當搜集整理上市公司虛假陳述揭露日至基準日期間的重大消息公告,包括業績虧損、重大訴訟、對外擔保、逾期貸款、非因虛假陳述事項被監管處罰、退市警示等可能對證券市場產生重大影響的相關公告

70.5.2 梳理上市公司其他重大消息的公告,有助于律師對案件是否涉及非系統風險因素進行分析、判斷。

70.6 其他重要公告

上市公司的其他重要公告是指與上市公司經營情況、虛假陳述事項等相關的對證券市場可能產生重大影響的其他重要公告。

第71條  搜集整理證券監管機構發布的信息

搜集整理證券監管機構發布的信息,包括在中國證監會、中國證監會地方監管局、深圳證券交易所、上海證券交易所等官方站搜集、整理與案件事實相關的信息

第72條  收集并分析證券市場波動情況

律師應當收集實施日至基準日期間上市公司股價、大盤指數、相關行業板塊指數的數據,并進行數據分析,為揭露日的認定、基準日的認定、基準價的計算、系統風險的認定和剔除比例等法律分析奠定基礎

第四節  法律研究分析

第73條  法律研究

律師在搜集整理案件事實的基礎上,應當圍繞案件涉及的主要法律問題,進行充分的法律檢索和研究法律檢索和研究的范圍主要包括

(1)本指引中列明的證券虛假陳述民事賠償案件主要實體法律規定、程序性法律規定;

(2)各地人民法院關于證券虛假陳述民事賠償案件的判例

(3)相關學者、法官對有關問題論著、文章等

第74條  法律分析

律師在全面了解案件事實的基礎上,應當依據相關法律法規和司法解釋的規定,參考以往案例,對案件爭議的主要法律問題進行分析研究對案件的可能結果進行預判,并據此提出訴訟方案或應對方案,并充分披露可能的法律風險。

第五節  調解與和解

第75條  重視調解,鼓勵和解

75.1根據《審理虛假陳述案件若干規定》的規定,人民法院審理證券虛假陳述民事賠償案件,應當重視調解,鼓勵和解。《中共中央辦公廳、國務院辦公廳關于完善矛盾糾紛多元化解機制的意見》、《最高人民法院關于人民法院全面深化多元化糾紛解決機制改革的若干意見》、《最高人民法院、中國證券監督管理委員會關于在全國部分地區開展證券期貨糾紛多元化解機制試點工作的通知》等要求完善證券期貨糾紛多元化解決機制,充分發揮證券期貨監管機構、行業組織等在預防和化解證券期貨矛盾糾紛方面的積極作用,依法、公正、高效化解證券期貨糾紛。

75.2律師在代理此類案件時,應當在依法維護當事人合法權益的前提下,重視以調解、和解的方式解決糾紛。

第76條  調解與和解

76.1 調解包括法院調解和第三方機構主持的調解。

76.2法院調解包括訴前調解和訴中調解。

76.3訴前調解是近幾年全國各地人民法院在司法實踐中積極開展的一種調解機制,是指在當事人提起訴訟后,人民法院立案受理前,立案法官在征得起訴人同意的情況下,法院收下當事人立案材料,但并不給予正式立案,而是給當事人一個訴前調解號,將糾紛交由法院訴訟服務中心進行調解,如果調解不成,再由人民法院立案受理。

76.4訴中調解,是指立案后案件審理過程中,通過法院調解方式解決糾紛的制度。

76.5根據《最高人民法院、中國證券監督管理委員會關于在全國部分地區開展證券期貨糾紛多元化解機制試點工作的通知》的規定,最高人民法院、中國證監會確定中國證券業協會、中國期貨業協會、中國證券投資基金業協會、中國證券投資者保護基金有限責任公司、中證中小投資者服務中心有限責任公司、深圳證券期貨業糾紛調解中心、廣東中證投資者服務與糾紛調解中心、天津市證券業糾紛人民調解委員會八個調解組織,并確定36個試點地區,開展第三方機構調解的試點工作。

76.6和解是指當事人自行和解。如果委托人同意以和解方式解決糾紛,律師應當在依法維護當事人權益、理清基本權利義務關系的基礎上,促使雙方以和解方式解決糾紛

第六節  媒體處理

第77條  媒體處理

77.1證券虛假陳述案件具有涉及投資人數眾多、對證券市場影響重大、高度社會敏感性的特點,往往引起媒體的廣泛關注

77.2律師應當認識到此類案件的特殊性,妥善處理媒體問題,發布的信息應保持公正、客觀、真實、準確。

第四章        原告律師具體操作指引

第一節  起訴前的準備

第78條  起訴前的準備

78.1原告律師應當審查投資人的身份證件,簽訂委托代理協議,由委托人出具授權委托書。

78.2 原告律師應根據案件情況,合理確定被告。

78.3原告律師應當依據案件情況,確定案件管轄法院。

78.4 原告律師應當注意訴訟時效問題最遲在訴訟時效屆滿提起訴訟。

78.5 原告律師應當依據搜集整理的案件事實情況,分析研究虛假陳述的實施日、揭露日/更正日、基準日、基準價、投資人損失的計算方法、投資人的損失等實體法律問題。

第二節  訴訟方式的選擇

第79條  單獨訴訟與共同訴訟

79.1證券虛假陳述民事賠償訴訟的原告可以選擇單獨訴訟或者共同訴訟方式提起訴訟。根據現有法律規定,我國尚不允許采取集團訴訟方式提起虛假陳述民事賠償訴訟。

79.2共同訴訟的原告人數應當在開庭審理前確定,原告人數眾多(10人以上)的可以推選二至五名訴訟代表人,每名訴訟代表人可以委托一至二名訴訟代理人。

79.3多個原告因同一虛假陳述事實對相同被告提起的訴訟,既有單獨訴訟也有共同訴訟的,人民法院可以通知提起單獨訴訟的原告參加共同訴訟

79.4多個原告因同一虛假陳述事實對相同被告同時提起兩個以上共同訴訟的,人民法院可以將其合并為一個共同訴訟。

第三節  起訴狀起草證據材料準備

第80條  起訴狀的起草

80.1原告律師在起草起訴狀時,應當列明原告、被告、第三人等當事人的信息和具體的訴訟請求,闡明被告虛假陳述行為的事實,有關虛假陳述行為實施日、揭露日、基準日、基準價的主張,并說明投資損失的計算方法和依據

第81條  起訴證據材料的準備

律師代理原告提起訴訟,應當準備以下證據材料:

(1)原告身份證明文件原件,不能提供原件的,應當提交經公證證明的復印件。

(2)原告進行交易的憑證等投資損失證據材料包括對賬單、交割單、交易記錄、資金賬戶卡、證券賬戶卡、開戶證明書等。對賬單、交割單、交易記錄等應當加蓋證券公司公章。

(3)投資損失計算說明,列明對各項投資損失的計算方法、計算過程及計算結果。

(4)被告構成虛假陳述行為的證明材料。

第四節  注意事項

第82條  向委托人提示訴訟風險

82.1證券虛假陳述民事賠償案件爭議焦點較多,對有些爭議問題,相關法律和司法解釋規定不明確,原告的索賠主張能否被法院支持存在一定的不確定性。原告律師應注意向委托人提示訴訟風險。

第83條  注意引導委托人依法維權

證券虛假陳述民事賠償案件具有涉及投資人人數眾多、對證券市場影響大、社會關注度高的特點。在案件代理過程中,原告律師應注意引導委托人依法維權,避免委托人出現過激行為。

第84條  注意訴訟時效

為維護委托人權益,原告律師應當注意訴訟時效問題,避免委托人因訴訟時效問題喪失勝訴權。

第五章        被告律師的具體操作指引

第一節  確定應對策略

第85條  確定總體應對策略

85.1被告律師在接受委托后,應當與委托人充分溝通,了解委托人的訴訟目標。

85.2被告律師應當根據案件事實進行法律分析,圍繞委托人的商業目標,與委托人協商確定程序上和實體上的總體應對策略,包括是否提出管轄權異議、是否申請中止審理、是否要求鑒定、是否需要進行專家論證、是否申請延期舉證、是否申請延期開庭、確定核心答辯要點等。

第86條  程序上的應對策略

86.1  被告律師應當就是否從案件的程序方面提出抗辯進行分析并提出建議,供委托人參考。

86.2 被告律師可以就原告的訴訟主體資格問題、代表原告提起訴訟的代表人資格問題、被告是否適格問題、管轄權問題、是否漏列當事人問題等進行審查和分析,并就如何抗辯向委托人提出意見和建議,并根據委托的意見予以處理。

86.3在人民法院受理虛假陳述民事賠償訴訟后,如果上市公司針對行政處罰決定提起行政復議或行政訴訟,人民法院可以中止民事訴訟。因此,被告律師可以就是否對行政處罰決定提起行政復議、行政訴訟向委托人提出意見和建議

第87條  實體的應對策略

被告代理律師制定實體上應對策略時,應當根據案情,從多個方面進行分析研究,從維護當事人合法權益的角度出發,提出相應的抗辯意見:

(1)被告的行為是否屬于虛假陳述行為。

(2)關于實施日、揭露日、基準日、基準價的確定

(3)重大性問題。被告律師應當分析研究被告的虛假陳述行為是否具備重大性。

(4)關于誘多/誘空問題。被告律師應當分析研究本案虛假陳述行為是否為誘空型虛假陳述行為,如果本案系誘空型虛假陳述行為,則應當主張原告在虛假陳述行為實施日后買入股票產生的投資損失與虛假陳述行為之間沒有因果關系,被告不予賠償。

(5)關于系統風險因素的剔除問題。被告律師應當分析研究案涉期間是否存在系統風險因素,如果存在,則應當主張原告投資損失全部或部分系因系統風險因素造成,應予剔除。

(6)關于系統風險因素的剔除問題。被告律師應當分析研究涉案期間是否存在非系統風險的其他因素,如果存在,則應當相應主張原告投資損失全部或部分系因非系統風險因素造成,應予剔除。

(7)關于破產重整債權問題。被告律師應當分析研究投資人的投資損失是否屬于破產重整債權,如果屬于,則應當主張按照重整計劃的規定進行清償。

(8)關于投資損失的計算方法問題。被告律師應在法律規定的范圍內,從維護當事人合法權益的角度出發,選擇科學、合理的計算方法。

第二節  答辯狀起草證據材料準備

第88條  答辯狀起草

答辯狀應當就案件的爭議焦點問題一一答辯。

第89條  證據材料準備

被告代理律師搜集、整理的證據材料主要包括:

(1)虛假陳述事實相關的證據,包括證明信息披露違規行為是否具備重大性的證據、與虛假陳述實施日認定相關的證據。

(2)關于揭露日認定的相關證據包括相關上市公司公告、媒體報道、電視節目視頻資料等。

(3)關于基準日認定、基準價計算的證據,包括基準日、基準價的計算說明及相關數據等。

(4)關于系統風險因素的相關證據包括相關期間大盤指數、行業指數、公司股價的數據分析、相關期間有關證券市場情況的媒體報導、理論研究論著及文章、證明存在系統風險因素的其他相關證據

(5)關于非系統風險的相關證據包括上市公司公告、媒體報道公司股價波動與非系統風險影響的數據分析。 

(6)關于破產重整債權的相關證據包括法院作出的受理破產重整申請的法律文書、批準重整計劃的法律文書、確認重整計劃執行完畢的法律文書,上市公司發布的關于破產重整受理、重整計劃批準、重整計劃執行完畢及其他進展情況的相應公告。

(7)關于投資損失的計算的相關證據材料,主要包括投資損失計算的計算說明,列明計算公式以及具體計算過程

第三節  注意事項   

第90條  訴訟過程中的信息披露義務

如果被告律師代理的客戶是上市公司,在案件代理過程中,被告律師應當提示上市公司依法履行訴訟過程中的信息披露義務

附則

第91條  用途

本指引僅作為律師辦理證券虛假陳述民事賠償訴訟業務指導之用。

第92條  法規變化

本指引根據20173月以前實施的法律、行政法規、規章、規范性文件司法解釋的規定,結合司法判例和律師業務實踐制定。如果國家的法律、法規、規章、規范性文件及相關司法解釋發生變化,應以新的規定為依據。

第93條  生效

本指引經中華全國律師協會批準發布后生效,修改時同。

(本操作指引由中華全國律師協會公司法專業委員會負責起草。執筆人:張保生、周偉、何春艷)

友情鏈接:

網站版權所有:山東凌云志律師事務所  魯ICP備11032473號 技術支持:奧訊軟件

什么是数字货币数字货币是什么 乐彩网3d走势图 江苏时时11选5 秒速时时历史 赛车pk10开奖直播视频 吉林时时结果查询 白小姐傳白小姐传密 北京时时官方论坛 快速时时的套路 排5开奖号码 四川时时平台下载手机版